نحب ما نعمل

الأحد، 2 أغسطس 2020

كيفية كتابة مذكرة دفاع قانونية جيدة 

أن أفضل الطرق لكتابة مذكرة دفاع قانونية قيمة – فيما أرى – تكون على النهج الآتي:
1 - ديباجة المذكرة (مُقدمة المذكرة):
في مقدمة مذكرة الدفاع يتم بيان اسم المحكمة ورقم الدائرة وأسماء الخصوم وصفاتهم ورقم الدعوى وسنتها ونوعها وتاريخ الجلسة وسبب التأجيل.
مثال:
محكمة ة الابتدائية
الدائرة "32" إيجارات
مذكرة
(أو مذكرة تكميلية – أو مذكرة ختامية، حسب الأحوال)
بدفاع/                           (صفته في الدعوى)
ضد
السيد/                                        (صفته في الدعوى)
في الدعوى رقم       لسنة              ، والمحدد لنظرها جلسة          الموافق.
أو
… المحجوزة للحكم جلسة         الموافق     مع التصريح بمذكرات.
ثم يتم تقسيم مذكرة الدفاع – بعد ذلك – إلى أقسام ثلاثة رئيسية، هي: القسم الأول "الوقائع"، ثم القسم الثاني "الدفاع"، ثم القسم الثالث "الطلبات". ثم تذييل المذكرة بتوقيع المحامي وصفة موكله في الدعوى. على نحو ما سيلي بيانه:
2 - سرد الوقائع المنتجة في الدعوى أو في الدفاع:
"أولاً- الوقائع": من المنطقي أن يتم البدء عند كتابة صحيفة الدعوى أو مذكرة الدفاع، أن يتم سرد الوقائع المنتجة في تلك الدعوى أو هذا الدفاع، بدون اختصار مخل أو تطويل ممل.
والوقائع غير المنتجة والتي لا أثر لها في الدعوى أو في الدفاع، فلا فائدة ترجى من ذكرها، وجميع الوقائع المنتجة في الدعوى أو في الدفاع يجب ذكرها وإيرادها والتدليل عليها بكافة طرق الإثبات وتقديم جميع الأدلة التي تثبتها، حتى لا تأتي مجرد أقوال مرسلة – ولو كانت حقيقية – طالما لم يقدم الدليل عليها المُثبت لها.
وفي حالة كتابة مذكرة تكميلية أو مذكرة ختامية، فيمكن الإحالة إلى ما سبق ذكره من وقائع فيما قبل، مع التنويه عن المستجدات التي حدثت بالدعوى بعد تاريخ تقديم المذكرات السابقة.
ولكن لا يليق تجاهل الوقائع بالكامل أو ذكرها باختصار شديد مخل أو الإحالة إلى صحيفة الدعوى مثلاً لا سيما إذا كانت مذكرة الدفاع مقدمة من المدعى عليه.
وفي مذكرة الدفاع للرد على صحيفة دعوى، يفضل ذكر بيانات قيد الدعوى، ثم ذكر الطلبات الواردة في الصحيفة، ثم سرد موجز للأسانيد التي استند إليها دفاع الخصم.
مثال:
أولاً- الوقائع
تخلص وقائع الدعوى الماثلة في أن المدعين عقدوا الخصومة فيها بموجب صحيفة موقعة من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 7/10/2009م، وأعلنت قانوناً، طلبوا في ختامها الحكم لهم ضد الهيئة المدعى عليها بإلزامها بمنع تعرضها للمدعين في حيازتهم (للمحل الكائن بالعقار رقم 57 بشارع الشيخ ريحان بالقاهرة)، وذلك بحكم مشمول بالنفاذ المعجل مع إلزامها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وقال المدعون شرحاً لدعواهم أن مورثهم المرحوم/ خليل عبد الله جوده كان يستأجر عين التداعي من هيئة الأوقاف المصرية، بموجب عقد الإيجار المؤرخ 1/5/1974، وبتاريخ 29/5/1989 توفي المستأجر الأصلي، وزعم ورثته المدعين أنهم يستفيدون من ميزة الامتداد القانوني لعقد إيجار مورثهم، إلا أن هيئة الأوقاف المصرية، وهي هيئة عامة، أصدرت قراراً إدارياً برقم 357 لسنة 2009 القاضي بغلق المحل عين التداعي، مما حدا بهم إلى إقامة دعواهم الماثلة بغية القضاء لهم بطلباتهم سالفة الذكر؟!!
3 - التكييف القانوني:
"ثانياً- الدفاع": ومن ثم، يتم التكييف القانوني لهذه الوقائع المنتجة، بإعطائها الوصف القانوني الصحيح.
والتكييف عملية اجتهادية يراد بها إدراك الوقائع على ما هي عليه في حقيقتها، يعقب ذلك تبيّن الأنظمة القانونية التي تندرج تحت مظلة حكمها تلك الوقائع في التشريع. فالتكييف على العموم يعني: التعرّف، وبالطرق العقلية، إلى الواقع على ما هو عليه لتحديد ما يجب في هذا الواقع من حكم شرعي أو قانوني للانتقال به مما هو كائن إلى ما يجب أن يكون عليه في ضوء مقاصد هذا التشريع أو ذاك.
فالتكييف يعرف بأنه تحديداً لطبيعة العلاقة القانونية المتنازع فيها وردّها إلى نظام قانوني، فهو إذن تحليل للوقائع والتصرفات القانونية تمهيداً لإعطائها وصفها الحق ووضعها في المكان الملائم من بين التقسيمات السائدة في فرع معين من فروع القانون.
والتكييف عملية أولية وفي غاية الأهمية، لأنه الأساس الذي يبنى عليه كل أوجه الدفاع فيما بعد.
ويجب التركيز على أن يكون التكييف مقنعاً للمحكمة بقدر الإمكان، حيث أن لمحكمة الموضوع سلطة تكييف الدعوى في حدود سبب الدعوى والطلبات الواردة فيها. فمن المُقرر في قضاء النقض أن: "محكمة الموضوع ملزمة في كل حال بإعطاء الدعوى وصفها الحق وإسباغ التكييف القانوني الصحيح عليها دون تقييد بتكييف الخصوم لها، في حدود سبب الدعوى، والعبرة في التكييف بحقيقة المقصود من الطلبات المقدمة فيها لا بالألفاظ التي صيغت منها هذه الطلبات". (نقض مدني في الطعن رقم 186 لسنة 62 قضائية – جلسة 25/3/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 47 – صـ 545).
4 - ذكر النص القانوني:
ثم التدليل على هذا التكييف، والاستناد في الدفاع عنه، إلى النصوص القانونية ذات العلاقة، وهو ما يتطلب إلمام المحامي بالقانون الذي يتناوله، ولو على الأقل في خطوطه العريضة بصفة عامة، أما في خصوص المسألة التي يتناولها بالبحث والتطبيق فلا بد من أن يكون ملماً بها إلماماً تاماً من جميع جوانبها، فيتناول منها ما يؤيد دفاعه، ويترك منها ما يقلل من قيمة هذا الدفاع.
5 - شرح وتعليق الفقه:
وكذلك الحال بالنسبة إلى تعليق أو شرح الفقه لتلك النصوص القانونية المتقدم ذكرها، فبعد أن سرد النصوص القانونية يتعين الإشارة – بالقدر الذي يحتاج إليه الدفاع – إلى شروح الفقهاء لتلك النصوص، بما يؤيد وجه نظر الدفاع، وتجاوز ما يتعارض مع هذا الدفاع، ولكن بدون تزييف لوجه نظر الفقيه المعلق على هذا النص، وبدون ابتسار لمعانيه الأساسية التي قصدها الفقيه في شرحه وتعليقه الفقهي.
ومن الأمانة العلمية، ولتسهيل رجوع القاضي إلى المراجع ذات الصلة، يتعين كتابة البيانات الأساسية للمرجع الذي استمد منه المحامي شرح الفقه وتعليقه على النص القانوني الذي يتناوله في دفاعه.
ومن الأصول العلمية في كتابة بيانات المراجع القانونية، والمتبعة في كتابة الرسائل العلمية كالماجستير والدكتوراه، أن يتم كتابة اسم المرجع أولاً، ثم كتابة اسم المؤلف، ثم كتابة رقم الجزء – إن كان المرجع من عدة أجزاء – ثم بيانات الطبعة من قبيل سنة طباعتها والمدينة التي تمت الطباعة فيها، ثم بيان رقم البند أو البنود التي نقل منها الدفاع – إن كان المرجع مرقم البنود أو الفقرات – ثم بيان رقم الصفحة أو الصفحات، وإن كان هناك تعليق في الهامش فيذكر رقم الهامش.
مثال:
(لطفاً، المرجع: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع" – للمستشار/ محمد عزمي البكري – جزء: "أجرة الأماكن القديمة وما طرأ عليها" – الطبعة الثالثة، طبعة نادي القضاة، بالقاهرة – البند 32 – صـ 106 و 107).
أو..
(لطفاً، المرجع: "التقنين المدني في ضوء الفقه والقضاء" – للأستاذ الدكتور/ محمد كمال عبد العزيز – الجزء الأول "في الالتزامات" – طبعة 1980 القاهرة – صـ 412 : 413).
وإذا كان موضوع الدفاع يثير العديد من المسائل القانونية، فيحبذ تقسيم الدفاع إلى فقرات، وإعطاء كل فقرة عنواناً مميزاً، بخط وتنسيق مميز، حتى يسهل قراءته ومتابعة الموضوع والرجوع إليه دون مشقة، ولكي تثبت في الذهن ولا تضيع في غمار الموضوع العام إذا سيق كله في نسق واحد متتابع بدون فقرات أو فواصل.
6 – الاستشهاد بأحكام المحاكم العليا:
وبعد ذلك يأتي دور الاستشهاد بأحكام المحاكم العليا، في شأن تطبيق النص القانوني المراد تطبيقه على وقائع الدعوى محل البحث.
مع ذكر بيانات تلك الأحكام حتى يسهل على محكمة الموضوع الرجوع إليها أو إلى أحكام مشابهة لها عند تأسيس حكمها في الدعوى.
وعند ذكر بيانات أحكام المحاكم العليا، يبدأ – كلما كان ذلك ممكناً – ببيان طبيعة الطعن (هل هو نقض مدني، أم نقض جنائي، أم حكم المحكمة الإدارية العليا، أم حكم المحكمة الدستورية)، يم يذكر رقم الطعن وسنته القضائية، ثم تاريخ الجلسة التي صدر فيها، ثم المصدر الذي استقى منه هذا الحكم، وإن كان مجموعة المكتب الفني، فيذكر سنة المكتب الفني، ورقم الصفحة، ورقم الحكم في المجموعة إن أمكن. وإن كان المصدر غير مجموعة المكتب الفني للمحكمة العليا، فيجب ذكره على نحو ما تقدم عند ذكر بيانات "المرجع القانوني".
ويراعى عن الاستشهاد بتلك الأحكام أن تكون منشورة، ويفضل أن تكون حديثة، مع التنبه إلى أن بعض الأحكام القديمة قد صدرت قبل تعديل القانون المستند إليه في الدعوى. ويراعى عدم تعديل صياغة المبدأ القانوني المنشور عن الصيغة المنشور بها إلا لحاجة، كأن يكون يتناول مسائل متعددة والدفاع يستلزم الاستناد إلى مسألة واحدة منها، أو ما شابه ذلك. وإذا كان هناك أكثر من حكم يتناول أكثر من جانب من جوانب الموضوع الذي تتناوله مذكرة الدفاع فيجدر ذكرها جميعاً للتدليل صحة موقف الدفاع من جميع الجوانب.
7 - التطبيق:
وفي الختام، وقبل إبداء الطلبات في الدعوى أو مذكرة الدفاع، يتم تطبيق كل تلك القواعد القانونية سالفة الذكر على وقائع الدعوى كما تم سردها في البداية، لاستخلاص النتيجة النهائية بقانونية وأحقية صاحب المصلحة في طلباته في دعواه أو مذكرة دفاعه.
8 - الطلبات:
"ثالثاً- الطلبات": ويراعى أن تبدى الطلبات الختامية على وجه جازم يقرع سمع محكمة الموضوع. فمن المُقرر في قضاء النقض أن: "الطلب القضائى الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الذي يقدمه إليها الخصم في صيغة صريحة جازمة ابتغاء صدور حكم في الدعوى لحماية حق أو مركز قانوني يدعيه قِبل خصمه". (نقض مدني في الطعن رقم 1461 لسنة 54 قضائية – جلسة 3/1/1991 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 113). فلا يُكتفى فقط بمجرد ذكره أو الإشارة إليه في متن المذكرة دون النص عليه في الطلبات النهائية في تلك المذكرة.
ويراعى عند ذكر الطلبات ترتيب الدفوع في مذكرة الدفاع، حيث يجب إبداء الدفوع الشكلية قبل الدفوع الموضوعية، والدفوع التي تسقط بالكلام في الموضوع قبل الدفوع المتعلقة بالنظام العام، والترتيب بين الدفوع المتعلقة بالاختصاص أو الدفوع المتعلقة بطرق رفع الدعوى – ثم الدفوع المتعلقة بالصفة – ثم الدفوع المتعلقة بالموضوع، وكذلك الدفوع المتعلقة بعدم القبول أو بسقوط الحق قبل الدفوع والطلبات المتعلقة برفض الدعوى، وهكذا دواليك.
وعند تعدد الطلبات، يذكر الطلب الأول "بصفة أصلية"، ثم يذكر الطلب الثاني "بصفة احتياطية"، ثم يذكر باقي الطلبات (على الترتيب سالف الذكر) "على سبيل الاحتياط الكلي".
ويتم الاحتياط والتحفظ في نهاية المذكرة بعبارة: مع حفظ كافة حقوق "الموكل" الأخرى، أياً ما كانت،،،
مثال:
ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الدعوى الماثلة بما يلي:
بصفة أصلية: بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة محلياً بنظر الدعوى، وإحالتها بحالتها لمحكمة جنوب الجيزة الابتدائية، للاختصاص.
وبصفة احتياطية: بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة نوعياً بنظر الدعوى.
وعلى سبيل الاحتياط الكلي: وعلى الترتيب التالي..
1- بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة ولائياً بنظر الدعوى، وإحالتها لمحكمة القضاء الإداري بمجلس الدولة، للاختصاص.
2- بعدم قبول الدعوى.
3- برفض الدعوى.
وفي جميع الأحوال: بإلزام المدعين بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً ما كانت،،،
9 - توقيع المحامي:
وفي الختام، يراعى تذييل المذكرة بتوقيع المحامي محرر المذكرة، مع ذكر صفة موكله في الدعوى.
مثال:
عن المدعى عليه الثاني
..................................
المحامي بالنقض
10 - ملاحظات عامة وهامة:
1- وإذا كان في ملف الدعوى، دعوى أصلية وأخرى فرعية، أو دعويان منضمتان، وكانت الوقائع أو التأصيل القانوني والدفاع مختلف في كل منهما عن الأخرى، يفضل إفراد الدفاع لكل منهما في ذات المذكرة، فيذكر الدفاع في الدعوى الأصلية أو الضامة (من وقائع وأسانيد)، ثم يذكر الدفاع في الدعوى الفرعية أو المضمومة (من وقائع وأسانيد)، ثم في الطلبات يذكر أولاً الطلبات في الدعوى الأصلية أو الضامة، ثم ثانياً الطلبات في الدعوى الفرعية أو المضمومة. وكل ذلك عند الحاجة أو الضرورة إليه وإلا إذا كان الموضوع واحداً فيكفي دفاعاً وطلبات واحدة فيها كلها. (حسب الأحوال).
2- وفي حالة كتابة مذكرة تكميلية أو مذكرة ختامية، فيجب في مستهل الدفاع التمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع السابق إبداؤها من قبل. ومن ثم إضافة الجديد الذي من أجله تم تحرير المذكرة التكميلية أو الختامية.
3- والجدير بالذكر أن كل تلك القواعد ليست قوابل جامدة لا يجوز الخروج عليها، وإنما هي قابلة للتغيير والتعديل والتبديل حسب مقتضى الحال.
4- وهذه الطريقة، تصلح كأصل عام لكتابة مذكرة دفاع، أو صحيفة دعوى، أو فتوى قانونية، فقط مع تعديل الشكل في كل منهم، فالمذكرة لها الشكل السابق ذكره، والصحيفة لها ديباجة بأسماء الخصوم وعناوينهم، والفتوى لها شكل المذكرة تقريباً مع تعديل بسيط في العناوين، فبدل من بيانات المحكمة تكتب اسم الجهة المعروض عليها الفتوى، ثم الوقائع هي هي، وبدلاً من الدفاع نكتب "البحث القانوني"، وبدلاً من الطلبات نكتب "الرأي القانوني" وهو الرأي الذي انتهت إليه الفتوى بعد البحث القانوني.
5- ويراعى أن يتم قراءة ملف القضية بعقل مُتفتح وذهن متقد، وعدم التقيد بأية أوصاف أو قيود أو تكييفات يكون صاحب القضية قد أوحى بها عند حديثه عن قضيته أو حتى من زميل محام عند استلام ملف القضية منه، فلا يقيد ذهنك عند قراءة الأوراق ودراستها سوى ما يتضح لك أنت نفسك من تلك الأوراق، حتى ولو كان مخالفاً لما قد يكون قد أوصى أو أوحى به أي شخص من الغير. وكذلك يحبذ عدم التسرع بإعطاء أي مشورة بناء على محادثة صاحب المصلحة قبل قراءة الأوراق بتمعن، حتى لا تقيد نفسك – نفسياً – بما سبق أن قلته لصاحب المصلحة لكي لا تظهر أمامه بمظهر الخاطئ أو من رجع في كلامه أو من لم يكن فاهماً للموضوع. (وللأسف هذا يحدث كثيراً في الواقع العملي).
6- ويراعى وضوح الفكرة والتسلسل المنطقي – بصفة عامة – عند كتابة صحيفة الدعوى أو مذكرة الدفاع، حتى لا تبدو الأفكار فيها – عند قراءتها – مختلطة أو مرتبكة أو غامضة.
7- كما يراعى عدم الإسهاب أو الاستطراد أو الإطالة غير المفيدة (أما إذا كانت لضرورة فلا بأس)، وعدم التقعر في الكلام، أو تعمد السجع والبلاغة المتكلفة.
8- ويراعى عدم التطاول على الخصم، أو على دفاعه، أو على المحكمة (عند استئناف حكمها)، وإنما يتم التركيز على الواقعة المنتجة في الدعوى وأسانيدها القانونية، أو على الحكم المطعون فيه عند استئنافه. أما الإسفاف والبذاءة في الكتابة فلها أثر سيئ جداً في نفسية المطلع عليها. (وهنا يكون قد خسر القاضي نفسياً وأخلاقياً قبل خسرانه الحكم).
9- علماً بأن الإطالة التي تهدف إلى تتويه القاضي والإسفاف والهجوم الغير مبرر وبدون مسوغ قانوني إنما يدل على إفلاس المحامي فكرياً بما يوحي للقاضي بعدم أحقيته فيما يطالب به، ولا يخفى من في ذلك من بالغ الأثر السلبي على مصالح وحقوق موكله.
10- ومن نافلة القول وجوب إتباع قواعد النحو والصرف عند الكتابة وعدم الوقوع في أخطاء نحوية فادحة وفاضحة لا تليق بخريج جامعة مثقف.
11- مع مراعاة أصول الكتابة، وتفصيلها موجود في كتيبات إعداد رسائل الأبحاث العلمية، مثل تحري أماكن وضع النقط والفواصل والأقواس وعلامات التنصيص وترقيم الفقرات أو البنود والصفحات ...الخ.
12- مع مراعاة قواعد تنسيق الكتابة والإخراج من حيث الشكل العام (سواء كانت بخط اليد، أو بالآلة الكاتبة، أو بالكمبيوتر)، فالشكل العام للمذكرة عنصر مهم – ولو نفسياً – في التأثير على المطلع عليها. (وذلك بالطبع إلى جانب المضمون). ومن نافلة القول وجوب إتباع قواعد النحو والصرف عند الكتابة وعدم الوقوع في أخطاء نحوية فادحة وفاضحة لا تليق بخريج جامعة مثقف.
13- مع مراعاة أصول الكتابة، وتفصيلها موجود في كتيبات إعداد رسائل الأبحاث العلمية، مثل تحري أماكن وضع النقط والفواصل والأقواس وعلامات التنصيص وترقيم الفقرات أو البنود والصفحات ...الخ.
14- مراعاة قواعد تنسيق الكتابة والإخراج من حيث الشكل العام (سواء كانت بخط اليد، أو بالآلة الكاتبة، أو بالكمبيوتر)، فالشكل العام للمذكرة عنصر مهم – ولو نفسياً – في التأثير على المطلع عليها. (وذلك بالطبع إلى جانب المضمون).
15- وبعد الفراغ من كتابة المذكرة بالكامل، يفضل تركها لعدة أيام، يتم خلالها إعادة التفكير فيها ملياً، ثم إعادة قراءة ملف القضية ومذكرة الدفاع من جديد، لتدارك أي خطأ أو سهو وقع فيها ولتصحيح ما بها من أخطاء، بحيث تخرج بعد المراجعة النهائية خالية من الأخطاء بقدر الإمكان.
16- وقبل تقديم مذكرة الدفاع للمحكمة، يحبذ الاحتفاظ بنسخة منها، سواء ورقية أو رقمية (على وسائط الحفظ الإلكتروني)، للرجوع إليها والاستعانة بها في الموضوعات المشابهة في المستقبل، لتيسير البحث والكتابة ولإضافة ما يستجد عليها بصفة دورية.
17- ولتقوية الصياغة القانونية والأدبية يراعى:
أ‌. كثرة القراءات القانونية المتخصصة (لا سيما في مجموعات المكتب الفني لمحكمة النقض والإدارية العليا والدستورية).
ب‌. وكذلك مذكرات كبار المحامين السابقين والحاليين ومطالعة كبرى المرافعات والقضايا في تاريخ الأدب القانوني في شتى المراجع.
ت‌. كثرة القراءات الأدبية (النثرية والشعرية).
ث‌. كثرة القراءات الثقافية العامة (في شتى الفروع لا سيما "أصول الفقه" التي تفيد في ترتيب الذهن ووضوح المنطق ومعرفة قواعد التفسير وغيرها الكثير).
ج‌. ولكل ما تقدم، يلزم أن يكون لدى المحامي الكفء مكتبة قانونية وثقافية يعتد بها، فالكتب بمثابة معدات وأدوات حرفة المحاماة. وحتى يتم تكوين تلك المحكمة – إن لم تكن موجودة بالفعل – يتم الاستعانة بمكتبة نقابة المحامين بمقر النقابة العامة في القاهرة، أو النقابات الفرعية في المحافظات، أو مكتبة دار الكتب الجديدة على كورنيش النيل، أو الاستعارة من مكاتب الأساتذة الزملاء (المتعاونين الذين لا يبخلون بالعلم ويعلمون أن القابض على العلم كالقابض على الجمر يوم القيامة، وأن خيركم من تعلم العلم وعلمه، وأن العلم الذي ينتفع به ينفع معلمه حتى بعد وفاته).
18- ومن المهم العمل على تنمية المهارات العقلية والعلمية بصفة دائمة، التنمية المستدامة، سواء من حيث الدراسات العليا، أو الدبلومات المختلفة سواء في الجامعة أو في النقابة العامة أو مكاتب خاصة سواء في التحكيم أو الملكية الفكرية أو خلافه، وكذلك دورات الكمبيوتر والإنترنت ومهارات الاتصال، فضلاً عن القراءة المستمرة في شتى فروع العلم، ومتابعة الجديد دائماً في التشريعات أو أحكام المحاكم العليا أو الكتب والدراسات القانونية سواء الورقية أو الرقمية أو على الإنترنت، والإلمام بكل ما هو جديد في مجال العلم القانوني بصفة عامة. وعدم الاكتفاء بما عندك من العلم والرضا به، فطالب العلم لا يشبع، ونهم العلم لا ينقطع، فلا تغتر بما عندك وتواضع لغيرك وأسعى دائماً لرفع من شأن نفسك في مجال العلم والمعلومات (بصرف النظر عن مجال المال والجاه والمنصب). علماً بأن اكتساب الخبرة القانونية والملكة القانونية وملكة البحث والكتابة لا تأتي في يوم أو في شهر أو سنه بل لا بد من وقت طويل حتى تتراكم المعرفة ويصل المرء إلى مستوى الكفاءة الحقة، فلا بد من الصبر والمثابرة والمجاهدة وحب العمل الذي تقوم به محتسباً عند الله التوفيق والأجر والثواب، مع اليقين بأن الله لا يضيع أجر من أحسن عملا، وأن الله لا يصلح عمل المفسدين (قل إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين).
19- الجد والاجتهاد بشكل عام واستغلال الوقت فيما ينفع وعدم إضاعة الوقت فيما لا ينفع ولا يرضي الله، (واتقوا الله ويعلمكم الله).
20- قبل الشروع في قراءة الملف وكتابة المذكرة – لا سيما في القضايا الهامة والخطيرة – حبذا لو بدأ المحامي بالذكر والدعاء (رب أشرح لي صدري ويسر لي أمري وزدني علما) وطلب النصرة من الله، والافتقار إلى الله (سبحانك لا علم لنا إلا ما علمتنا) وعند الحاجة أداء صلاة الحاجة وطلب المعونة والتوفيق من الله، فأنصر الله على نفسك ينصرك الله على غيرك، وما النصر إلا من عند الله، والتوفيق من عند الله.
21- وتصحيح النية، بهدف مساعدة المحتاج، وإنصاف المظلوم، وإحقاق الحقوق، ولا تكن للخائنين خصيما.
22- والبعض يفضل التخصص في أحد مجالات القانون "كالقانون المدني" مثلاً، يركز عليه في دراساته العليا، وقراءاته، ومتابعة تشريعاته وأحكامه، واقتناء كتبه ومراجعه، وهذا التخصص والتركيز يفيد كثيراً في سرعة رفع الكفاءة في المجال القانوني المُركز عليه، وإن كان هذا لا يعني إهمال الفروع الأخرى إهمالاً تاماً وتجنبها تماماً وإنما يتم تناولها كذلك ولكن بشكل أقل كثافة وتركيزاً.
23- مع الأخذ في الاعتبار أن الواقع العملي ينبئ عن أن هناك محامي "مذكرة" وهناك محامي "مرافعة"، ومحامي المذكرة هو من يجيد كتابة المذكرات، ومحامي المرافعة هو من يجيد فن المرافعة، فليس كل محامي بارع في الكتابة بارع في نفس الوقت في المرافعة الشفوية، كما أنه ليس كل محامي بارع في المرافعة الشفوية بارع في الكتابة، والعبرة والمناط في المفاضلة بينهما هو بما تحتاج إليه الدعوى، فالقضايا المدنية تحتاج إلى مذكرات مكتوبة أكثر من المرافعة الشفوية (حيث أن القضاة ليس لديهم متسع من الوقت لسماع مرافعة في رول جلسة لا يقل عن مائتين قضية، وحتى إذا سمعها فستتوه في غمار كثرة الدعاوى، ومن ثم فلا مناص له وللمحامي من مذكرة دفاع مكتوبة ترفق بالأوراق)، بينما الجنايات تحتاج إلى المرافعات الشفوية أكثر من المذكرات المكتوبة (حيث أن رولها قصير جداً بل في أحيان كثيرة لا يتعدى أصابع اليد الواحدة وغالباً ما يكون القاضي قد قراء ملف القضية واطلع عليه قبل انعقاد الجلسة)، وعلى كلاً فلكل من المذكرة والمرافعة مجالها، والمحامي الذكي هو الذي يختار نوعية القضايا التي تناسبه من حيث براعته في الكتابة أو في المرافعة.
وفي النهاية، فهذا مجرد اجتهاد صغير، فإن أصبت فمن عند الله وله الحمد والمنة وحده، وإن أخطأت فمن نفسي ومن الشيطان فأستغفر الله العظيم وأتوب إليه. جعلنا الله وإياكم ممن يستمعون القول فيتبعون أحسنه.
والله أعلى وأعلم، منقول للافاده

السبت، 1 أغسطس 2020

الجمعة، 24 يوليو 2020

أعضاء الإدارات القانونية – علاوة تشجيعية – جواز منحهم العلاوة التشجيعية
 
"  تبين للجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع أن أمر مدى جواز منح أعضاء الإدارات القانونية علاوة تشجيعية سواء إثر الحصول على درجة علمية أعلى من الدرجة الجامعية الأولى أو بسبب الإمتياز وبذل جهد خاص أو تحقيق إقتصاد فى النفقات أو رفع مستوى الأداء فى العمل هذا الأمر كان مثار بحث وموضعا للخلاف فى الرأى وجرى إفتاء الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع وقضاء المحكمة الإدارية العليا على ترجيح القول بعدم أحقية أعضاء الإدارات القانونية العلاوة التشجيعية بصورتيها آنفتى البيان فقد إنتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع فى فتواها الصادرة بجلستها المنعقدة فى 30 أبريل سنة 1985 ( ملف رقم 86/4/1007 ) إلى ( عدم سريان قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 898 لسنة 1982 بمنح علاوة تشجيعية للعاملين الذين يحصلون أثناء الخدمة على مؤهلات علمية أعلى من الدرجة الجامعية الأولى على أعضاء الإدارات القانونية بالمؤسسات العامة والهيئات العامة التابعة لها بإعتبارهم من العاملين بكادرات خاصة ) كما سبق للجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع أن إنتهت بجلستها المنعقدة فى 15 من أبريل سنة 1987 وجلستها المنعقدة فى 8 من يونيه سنة 1988 إلى " عدم جواز منح مديرى وأعضاء الإدارات القانونية بشركات القطاع العام العلاوة التشجيعية المنصوص عليها بالمادة (50) من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم (48) لسنة 1978 " ، وإنتهت فى فتواها ( ملف رقم 86/4/1080 ) بتاريخ 5/5/1987 وفتواها ( ملف رقم 86/4/224 ) بتاريخ 5/7/1988 وفتواها ( ملف رقم 86/4/1177 ) بتاريخ 7/11/1990 إلى ( عدم جواز منح العلاوة المقررة بالمادة ( 52 ) من نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم (47) لسنة 1978 إلى أعضاء الإدارات القانونية ) ، وإنتهت المحكمة الإدارية العليا بجلستها المنعقدة فى 29 من مارس سنة 1987 ( الطعن رقم 892 لسنة 28 القضائية ) إلى عدم جواز منح إعضاء الإدارات القانونية العلاوة التشجيعية المنصوص عليها بصدر المادة (52) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة المشار إليه ، ثم إنتهت بجلستها المنعقدة فى 23 من نوفمبر سنة 1996 ( الطعن رقم 561 لسنة 36 القضائية ) إلى عدم جواز منح أعضاء الإدارات القانونية العلاوة التشجيعية المقررة بصدر المادة (52) من نظام العاملين المدنيين بالدولة المشار إليه ، واعتبرت المحكمة الإدارية العليا فى حكمها سالف البيان القرار الصادر بمنح هذه العلاوة إلى هؤلاء قرارا ً معدوما ً لمخالفته للقانون مخالفة جسيمة تنحدر به إلى درجة الإنعدام ، بينما كانت الجمعية العمومية سبق لها أن إنتهت بجلستها المنعقدة فى 13 من مارس سنة 1996 ( ملف رقم 86/3/900 ) إلى ( أنه بالنسبة إلى مدى جواز منح أعضاء الإدارات القانونية العلاوات التشجيعية المقررة وفقا ً للتشريعات المنظمة لنظام العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام فقد صار خلاف فى الرأى بشأنه وأن الخلف فى بيان مدى أحقية أعضاء الإدارات القانونية فى العلاوات التشجيعية والذى اقتضى العرض على الجمعية العمومية وبنظره أمام القضاء ليس من شأنه أن يصم القرار الصادر على نقيض ما جرى عليه الرأى من عدم جواز منح هذه العلاوة بعيب المخالفة الجسيم التى تهوى بالقرار إلى الإنعدام ، واعتمد اتجاه الجمعية العمومية والمحكمة الإدارية العليا سالف الذكر على حجج سردتها الجمعية العمومية فى فتواها الصادرة بجلستها المنعقدة فى 7 من نوفمبر سنة 1977 بقولها أن المشرع تحقيقا ً منه لاستقلال أعضاء الإدارات القانونية بالهيئات العامة وشركات القطاع العام وضمانا ً لحيدتهم فى أداء أعمالهم وضع تنظيما ً قانونيا ً خاصا ً يحدد المعاملة الوظيفية لهذه الفئة من العاملين كما خصهم بجدول مستقل للأجور والمرتبات ومسميات وظائفهم والغرض من تقرير هذا النظام ولم يجز الرجوع إلى أحكام العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام فى المسائل التى لم يتناولها بالتنظيم فيما لا يتعارض مع طبيعة نظامهم الوظيفى المستقل ، ويبين من إستقراء أحكام هذا النظام الوظيفى أن القانون رقم 47 لسنة 1973 قد حدد المعاملة المالية لشاغلى الوظائف القانونية من مرتبات وعلاوات بجدول مستقل ونظم استحقاقهم بدلات التفرغ بحكم خاص وناط تقدير كفايتهم بجهة مستقلة عن السلطات الرئاسية للجهات التى يعملون بها وذلك تحقيقا ً للغاية من تقرير هذا النظام الخاص ومن ثم يعتبر هذا القانون هو الأساس فى تحديد معاملاتهم المالية بحيث ينطبق عليهم أحكامه سواء كانت أقل أو أكثر سخاء من تلك الواردة بالتشريعات المنظمة لأوضاع العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام ولا يجوز كقاعدة عامة إهدار أحكام هذا النظام الخاص للغرض الذى من أجله وضع القانون الخاص وإعمالا ً لأحكام قانون قصد المشرع استبعاد تطبيق أحكامه على هذه الفئة من العاملين وترتيبا ً على ما تقدم ولما كان الثابت إن العلاوات التشجيعية المقررة بحكم المادة (50) من القانون رقم 48 لسنة 1978 هى أثر من آثار تقدير الكفاية الذى يخضع لرقابة وتقدير السلطات الرئاسية فى الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون والذى حرص المشرع على إستبعادها بالنسبة لشاغلى وظائف الإدارات القانونية ومن ثم فإنه يتعين إستبعاد تطبيق أحكام هذه العلاوة على هذه الفئة من العاملين.
 
ولا يسوغ القول بأن المادة 24 من القانون رقم 47 لسنة 1973 قد أجازت الرجوع إلى أحكام التشريعات السارية فى شأن العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام فيما لم يرد به نص خاص ذلك أن تطبيق هذه التشريعات على العاملين بنظام وظيفى خاص لا يتم بصورة تلقائية بل لابد أن يكون هذا التطبيق متفقا ً والنصوص القانونية التى تنظم تلك النظم الخاصة وطبيعة الوظائف التى يحكمها والغاية من تقرير النظام الخاص وهو ما لم يتحقق فى الحالة المعروضة إذ أن الثابت وفقا ً لما تقدم أن هناك تعارضا ً بين تحقيق استقلال أعضاء الإدارات القانونية من ناحية وبين حصولهم على العلاوة التشجيعية المقررة وفقا ً لأحكام هذه التشريعات.
 
من ناحية أخرى تبين للجمعية العمومية بعد إستعراضها سابق إفتائها وما جرى عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا فى هذا الموضوع الذى ثار حوله الخلاف فى الرأى على نحو إقتضى عرضه على الجمعية العمومية تبينت الجمعية العمومية أن  المشرع فى القانون رقم 47 لسنة 1973 بشأن الإدارات القانونية فى إفصاح جهير واضح العبارة وقاطع الدلالة قضى فى المادة (24) من قانون الإدارات القانونية المشار إليه بوجوب اللجوء فيما لم ينظمه هذا القانون من شئون أعضاء الإدارات القانونية إلى الأحكام السارية بشأن العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام على حسب الأحوال وكذا اللوائح والنظم المعمول بها فى الجهات المنشأة بها الإدارات القانونية مما لا مناص معه من الإنصياع لما قضى به المشرع على هذا النحو وعدم جواز الإنقطاع بصفة مطلقة فى شئون أعضاء الإدارات القانونية عن الأحكام العامة التى تسرى على العاملين بالجهات المنشأة بها الإدارات القانونية بمقولة أنه لأعضاء الإدارات القانونية قانونهم الخاص الذى يسرى وحده عليهم دون غيره لما فى هذا القول من تعارض مع حكم المادة 24 من قانون الإدارات القانونية آنف البيان وتعطيل لتطبيقه .
 
تبينت الجمعية العمومية أنه سبق للمحكمة الإدارية العليا أن إنتهت بجلستها المنعقدة فى 2 من مارس سنة 1986 ( الطعن رقم 2720 لسنة 31 القضائية ) إلى أن " أحكام التحقيق ونظام تأديب أعضاء الإدارات القانونية تطبق فى شأنها القواعد الواردة فى القانون رقم 47 لسنة 1973 ( المادتان 22 و 23 ) وفيما لم يرد بشأنه نص فى هذا القانون يعمل بأحكام التشريعات السارية بشأن العاملين المدنيين بالدولة أو القطاع العام على حسب الأحوال وكذلك القواعد والنظم المعمول بها فى الجهات المنشأة بها الإدارات القانونية وذلك بالتطبيق لنص المادة 24 من القانون رقم 47 لسنة 1973 فى شأن الإدارات القانونية بالمؤسسات العامة والهيئات والوحدات التابعة لها .
 
 وتبينت الجمعية العمومية كذلك أنه سبق لها أن غنتهت بجلستها المنعقدة فى 7/1/1987 ( ملف رقم 86/6/358 ) إلى أن " القانون رقم 47 لسنة 1973 المشار إليه قد جاء خاليا ً من بيان الإجراءات التى تتبع فى حالة التعيين من الخارج وإذ أحال هذا القانون فى المادة 24 منه إلى أحكام القانون رقم 47 لسنة 1978 فيما لم يرد به نص وكان هذا القانون الأخير قد استلزم الإعلان عن الوظائف الخالية وناط بالسلطة المختصة تحديد الوظائف التى تشغل عن طريق الإمتحان وتلك التى تشغل بدون امتحان ، ومن ثم فإنه يتعين إتباع الإجراءات المحددة بالقانون المحال إليه عند شغل الوظائف الخالية وإرجاء الإمتحان فى الأحوال المقررة " ثم إنتهت بجلستيها المنعقدتين فى 4/10/1995 وفى 20/3/1996 ( ملف رقم 86/3/898 ) و ( ملف رقم 86/6/498 ) إلى أن حكم المادة 25 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة المشار إليه الذى يقضى باحتفاظ العامل بأجره السابق فى وظيفته متى كان يزيد على بداية الأجر المقرر للوظيفة المعين عليها العامل ولا يتجاوزه يسرى على أعضاء الإدارات القانونية بإعتباره مكملا ً للأحكام التى تضمنها القانون المنظم لشئونهم الوظيفية رقم 47 لسنة 1973 .
 
لاحظت الجمعية العمومية أنها قد ولت وجهها شطر الشريعة العامة فيما يتعلق ببعض شئون أعضاء هيئة التدريس بالجامعة وأعضاء هيئة الشرطة وأعضاء مجلس الدولة والهيئات القضائية رغما ً عن أنه لكل من هؤلاء قانونا ً خاصا ً ونظاما ً مستقلا ً وكادرا ً خاصا ً بما يضمه من مزايا وإمتيازات ونسق قانونى متميز وقد إفتت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة فى 18/1/1984 ( ملف رقم 86/6/270 ) بسريان أحكام المادة 70 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة والمتعلقة بأحقية العاملة فى اجازة رعاية الطفل على العاملات المخاطبات بأحكام قانون تنظيم الجامعات الصادر بالقانون رقم 49 لسنة 1972 ( ملف رقم 86/6/270 ) ، كما إنتهت الجمعية العمومية بجلستها المنعقدة فى 3/4/1985 ( ملف رقم 86/6/286 ) إلى سريان الفقرة الثانية من المادة 63 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة والتى تنص على أنه " ويجوز تشغيل العامل فى هذه العطلات بأجر مضاعف إذا إقتضت الضرورة ذلك أو يمنح أياما ً عوضا ً عنها " على هيئة الشرطة ( ملف رقم 86/6/286 ) ، وأفتت الجمعية العمومية أيضا بجلستها المنعقدة فى 25/6/1986 ( ملف رقم 86/6/340 ) بأحقية أعضاء الهيئات القضائية وهيئة الشرطة وهيئة التدريس بالجامعات فى صرف مقابل رصيد اجازاتهم الإعتيادية وفقا ً لحكم المادة 65 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة والتى لم يرد بقوانين هذه الجهات ما يماثل حكمها أو يناقضه، ثم أكدت على ذلك بجلستها المنعقدة فى 2 من أكتوبر سنة 1996 ( ملف رقم 86/4/504 ) فيما إنتهت إليه من أن الأجر الذى يتخذ أساسا ً لصرف مقابل رصيد الإجازات الإعتيادية لأعضاء الهيئات القضائية عند إحالتهم إلى المعاش لبلوغهم السن القانونية هو الأجر الأساسى مضافا ً إليه العلاوات الخاصة تأسيسا ً على أن نص المادة 65 من القانون سالف الذكر قد ورد واضح العبارة قاطع الدلالة فى أن مقابل رصيد الإجازات الإعتيادية الذى يصرف للعامل لدى بلوغه السن القانونية هو الأجر الأساسى مضافا ً إليه العلاوات الخاصة .
 
 وأوردت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع فى فتواها ملف رقم (86/4/1186 ) الصادرة بجلسة 17/1/1996 قولها " ومن حيث إن إفتاء الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع قد استقر على سريان أحكام قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة بوصفه الشريعة العامة فى مجال التوظف على المعاملين بكادرات خاصة فيما لم تتناوله تلك الكادرات من مسائل بالتنظيم طالما أنها لا تتعارض مع أحكام تلك الكادرات أو طبيعة الوظائف التى تحكما أو كان التنظيم الذى أورده الكادر الخاص لا يحول دون تطبيق تلك الأحكام التى تضمنها القانون العام والتى لا مثيل بالكادر الخاص على المعاملين به ... ولما كان الثابت مما تقدم إن قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 قد جاء خلوا ً من نص مماثل لحكم المادة 41 مكررا ً من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الذ إستحدث فى تاريخ لاحق على العمل بأحكامه بمقتضى القانون رقم 115 لسنة 1983 وإن هذا الحكم لا يتعارض وأحكام قانون مجلس الدولة ، ومن ثم يتعين تطبيق حكم المادة 41 مكررا ً المشار إليه على السادة أعضاء مجلس الدولة ومن تتوافر فى شأنهم إستحقاق العلاوة الإضافية المقررة به .
 
 وإنتهت الجمعية العمومية أيضا ً بجلستها المنعقدة فى 3 من نوفمبر سنة 1993    ( ملف رقم 86/3/886 ) إلى تطبيق المادة 38 من قانون نظام العاملين المدنيين المشار إليه والتى تنص على أنه " يصدر قرار الترقية من السلطة المختصة بالتعيين وتعتبر الترقية نافذة من تاريخ صدور القرار بها ويستحق العامل الأجر المقرر للوظيفة المرقى إليها أو علاوة من علاواتها أيهما أكبر إعتبارا ً من هذا التاريخ .." على بعض السادة مستشارى مجلس الدولة عند ترقيتهم إلى وظيفة مجلس الدولة ، وإستعرضت الجمعية العمومية فتواها ( ملف رقم 86/2/274 ) وفتواها ( ملف رقم 86/2/247 ) الصادرتين بجلسة 22/3/1995 وتبين لها أنه سبق لها بحث العلاقة بين الخاص والعام من القوانين وأوردت فى هذا الشأن قولها إن " فكرة النظام المتكامل الذى يمنع من تطبيق أحكام نظام عام من خارجه لما لم يتعرض له من أحكام فرعية لا تصدق إلا فى حالة العلاقة بين القانون اللاحق والقانون السابق إذ بفيد فى هذه الحالة نسخا ً كليا ً ضمنيا ً للقانون السابق ، أما بالنسبة إلى العلاقة بين الخاص والعام من القوانين والنظم فإنها علاقة تقوم تقوم بين نظامين قائمين معا والتنظيم الخاص يورد ما يناسب الخصوص من أحكام تاركا ً غيرها محكوما ً بالتنظيمات العامة والقول بغير ذلك يقطع تماما ً أية إمكانية لتطبيق أحكام قوانين العاملين على أى من النظم الخاصة بالقضاء أو الجامعات أو الجيش أو الشرطة أو السلك الدبلوماسى "
 
ومن ذلك كله يبين أن المشرع لم يختص أعضاء الإدارات القانونية بجدول مالى مستقل بما يجعلهم من ذوى الكادرات الخاصة علىالنحو الذى يحول دون إستفادتهم من العلاوة التشجيعية المقررة لغيرهم من العاملين بالجهات التى يعملون بها ، وقد قضت المادة (1) من القانون رقم 1 لسنة 1986 المشار إليه بأن يستبدل الجدول المرفق بالقانون رقم 47 لسنة 1978 بنظام العاملين المدنيين بالدولة والجدول المرفق بالقانون رقم 48 لسنة 1978 بشأن نظام العاملين بالقطاع العام على حسب الأحوال بالجدول المرفق بالقانون رقم 47 لسنة 1973 المشار إليه .
 
 وفضلا ً على ذلك حسبما نطقت به الأعمال التحضيرية للقانون رقم 1 لسنة 1986 المشار إليه مما ثبت بمضبطة الجلسة العشرين لمجلس الشعب المعقودة فى 14 من يناير سنة 1986 أن ثمة " مفارقات فى التطبيق بأن وقع ظلم على محامى الإدارات القانونية بالهيئات وشركات القطاع العام وهم المنوط بهم أصلا ً حماية المال العام وتحقيق العدالة بين العاملين بهذه الشركات والهيئات فكان لا يمكن ولا يعقل أن المنوط بهم تحقيق العدل والعدالة بين العاملين وحماية المال العام أن يشعر أن غبنا ً أو ظلما ً وقع عليه وإن أقرانه فى الهيئة سبقوه فى الدرجات والترقيات والمرتبات والعلاوات .. وأن الهدف أساسا ًهو المساواة الكاملة بين العاملين فى الإدارات القانونية وزملائهم العاملين فى نفس الموقع الذين يخضعون لقوانين القطاع العام والهيئات العامة ".
 
 وإذا كان قصد المشرع حسبما يبين مما سلف فى معاملة أعضاء الإدارات القانونية هو تحقيق المساواة بينهم وبين العاملين بالجهات المنشأة بها الإدارات القانونية باعتبار هؤلاء من العاملين بهذه الجهات فمن ثم يكون القول بمنح العلاوة التشجيعية بصورتيها آنفتى البيان إلى أعضاء الإدارات القانونية متى توافر فى شأنهم شروط منحها فيه تحقيق لقصد المشرع فضلا ً عن أنه تطبيق لصريح ما فرضه المشرع بالمادة 24 من قانون اإدارات القانونية المشار إليه ويتماشى والنهج الذى سار عليه إفتاء الجمعية بشأن اللجوء إلى أحكام الشريعة العامة فيما لم يرد بشأنه نص فى القوانين الخاصة ويتفق الكيل الذى كيل به لغير أفراد هذه الطائفة من ذوى النظم والكادرات الخاصة فى المسائل التى لم تنظمها قوانينهم الخاصة .
 
 ولا محاجة فى ذلك بالقول بتعارض منح هذه العلاوة التشجيعية وأحكام قانون الإدارات القانونية المشار إليه من حيث الإستقلال الذى أراد المشرع كفالته لأعضاء الإدارات القانونية فى مواجهة السلطة المختصة بالجهات التى يعملون بها إذ الأساس فى منح هذه العلاوة بصورتيها آنفتى البيان هو تقدير الكفاية بمرتبة ممتاز والحصول على مؤهل علمى أعلى من الدرجة الجامعية الأولى يكون متصلا ً بعمل الوظيفة ويرجع فى تقدير ذلك إلى لجنة شئون العاملين . ولما كانت كفاية أعضاء الإدارات القانونية تقدر بعدة مراتب فى ذروتها مرتبة ممتاز وهى التى تلزم لمنح العلاوة التشجيعية وأن تقدير كفاية هؤلاء يتم بمعزل عن السلطة المختصة إذ تقوم به إدارة التفتيش الفنى بوزارة العدل المشكلة بموجب المادة (9) من قانون الإدارات القانونية المشار إليه ، كما وأنه يقوم مقام لجنة شئون العاملين بالنسبة لأعضاء الإدارات القانونية لجنة شئون مديرى وأعضاء الإدارات القانونية المنصوص عليها بالمادة 17 من قانون الإدارات القانونية المشار إليه وهذه اللجنة فى تشكيلها وقراراتها عن السلطة المختصة بالجهة الإدارية المنشأة بها الإدارات القانونية وستكون هذه اللجنة هى المنوط بها إبداء الرأى كما هوالحال بالنسبة للجنة شئون العاملين بالنسبة للعاملين من غير أعضاء الإدارات القانونية بالجهة الإدارية فيما يتعلق بمدى إتصال المؤهل الأعلى بعمل الوظيفة التى يشغلها عضو الإدارة القانونية الذى يحصل على مؤهل أعلى من الدرجة الجامعية الأولى أثناء الخدمة ومن ثم لا يتعارض القول بجواز منح هؤلاء العلاوة التشجيعية المقررة للعاملين بالجهات المنشأة بها الإدارات القانونية مع أحكام قانون الإدارات القانونية المشار إليه أو الإستقلال الذى أراد المشرع كفالته لهؤلاء .
 
 مؤدى ذلك : جواز منح أعضاء الإدارات القانونية العلاوة التشجيعية.
 
( فتوى رقم 722 بتاريخ 28/6/1997 – ملف رقم 86/4/1353 – جلسة 21/5/1997).

الخميس، 23 يوليو 2020

الثلاثاء، 21 يوليو 2020

أرست الدائرة الثامنة موضوع، بالمحكمة الإدارية العليا، برئاسة المستشار توفيق الشحات السيد محجوب نائب رئيس مجلس الدولة، مبدأ هام، في الطعن رقم 21576 لسنة 59 ق عليا، وهو الخطأ في فهم القانون يسوغ الاجتهاد في المسائل الخلافية في الموضوعات القانونية إذا عدم فيها الدليل الظاهر الذي يجب العمل به.
أكدت المحكمة أنه لا مسئولية على عاتق الموظف العام الذي يشغل وظيفة فنية أو قانونية إذا أسهم، أو شارك، أو عرض وجهة نظره وكان له نصيب وافر في كتابة حيثيات مسألة فنية أو قانونية تقع في دائرة الخلاف على قدر اجتهاده وفي ضوء ما حصله من علم وخبرة مادام ذلك قد خلا من فرط الجهل، أو سوء القصد، أو نية الإضرار بالمال العام، أو المصلحة العامة.

أوضحت المحكمة أن الخطأ في فهم القانون أو تفسيره لا يشكل كقاعدة عامة ذنبا إدارياً، بحسبان أنه من الأمور الفنية التي تستشكل معانيها، وألفاظها، ودلالاتها على ذوي الخبرة والتخصص.

وأشارت المحكمة إلى أن الأخذ بوجهة نظر مغايرة لهذه الوجهة من شأنه أن يرتب عواقب وخيمة على العنصر البشري في الجهات الإدارية، بحسبانه القوام على حسن سير المرافق العامة، ويؤدي إلى تعطيل مصالح المواطنين، نتيجة تثاقل هذا العنصر المؤثر - بغض النظر عن درجته في السلم الوظيفي - عن أداء العمل المكلف به، وعدم القدرة عن حسم الأمور الخلافية، واتخاذ القرار المناسب في الوقت الملائم، خشية الملاحقة القانونية، ومخافة أن توقع عليه العقوبات، وتسجل في صحيفة حالته الوظيفية الجزاءات.

تابعت: المادة (78) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم (47) لسنة 1978 تنص على أن: "كل عامل يخرج على مقتضى الواجب في أعمال وظيفته يجازى تأديبيا ولا يسأل العامل مدنيا إلا عن خطئه الشخصي".

واصلت: لا مسئولية على عاتق الموظف العام الذي يشغل وظيفة فنية أو قانونية إذا أسهم، أو شارك، أو عرض وجهة نظره وكان له نصيب وافر في كتابة حيثيات مسألة فنية أو قانونية تقع في دائرة الخلاف على قدر اجتهاده وفي ضوء ما حصله من علم وخبرة مادام ذلك قد خلا من فرط الجهل، أو سوء القصد، أو نية الإضرار بالمال العام، أو المصلحة العامة، فالخطأ في فهم القانون أو تفسيره لا يشكل كقاعدة عامة ذنبا إدارياً، بحسبان أنه من الأمور الفنية التي تستشكل معانيها، وألفاظها، ودلالاتها على ذوي الخبرة والتخصص.

وأكدت المحكمة أنه لا مساس بالموظف إذا أعمل فكره وتقديره القائم على البحث والتمحيص في مجال مسألة قانونية مادام ما انتهى إليه لا يعد شذوذاً في منطق التفسير القانوني، ويمكن أن يحتمله كوجهة نظر حتى وإن كانت هذه الوجهة غير راجحة عند المقارنة، والترجيح، لأن المسائل الخلافية في الموضوعات القانونية إذا عدم فيها الدليل الظاهر الذي يجب العمل به، مثل النصوص القانونية الصريحة، يسوغ فيها الاجتهاد لتعارض الأدلة، ولذلك يجب على الموظف أن يغلق باب الاجتهاد إذا وجد الدليل الصريح القطعي.

وأردفت: الأخذ بوجهة نظر مغايرة لهذه الوجهة من شأنه أن يرتب عواقب وخيمة على العنصر البشري في الجهات الإدارية، بحسبانه القوام على حسن سير المرافق العامة، ويؤدي إلى تعطيل مصالح المواطنين، نتيجة تثاقل هذا العنصر المؤثر - بغض النظر عن درجته في السلم الوظيفي - عن أداء العمل المكلف به، وعدم القدرة عن حسم الأمور الخلافية، واتخاذ القرار المناسب في الوقت الملائم، خشية الملاحقة القانونية، ومخافة أن توقع عليه العقوبات، وتسجل في صحيفة حالته الوظيفية.

اختتمت: مورث المطعون ضدهم اجتهد قدر طاقته في عمله، لا سيما أن اجتهاده كان متجرداً من سوء القصد، أو الإهمال، أو الإضرار بالمصلحة العامة، ومن ثم فإن ما نسب إليه لا يوجب إقامة المسؤلية قبله، ولا يسوغ تحميله بالمبلغ المشار إليه، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بهذا النظر، فإنه يكون قد صدر متفقاً وصحيح حكم القانون، ويضحى الطعن عليه غير قائم على سند صحيح من القانون خليقاً بالرفض.

صدر الحكم برئاسة المستشار توفيق الشحات السيد محجوب نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية كل من المستشارين جمال يوسف زكي علي، رأفت عبد الرشيد عبد الحافظ، محمد رجائي أحمد عيسى، أحمد فاروق فريد شكري نواب رئيس مجلس الدولة

الاثنين، 20 يوليو 2020

حكم المحكمة الدستورية العليا

عدم دستورية نص الفقرة الثالثة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977

بشأن امتداد عقد الايجار

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

الجريدة الرسمية –العدد 46 فى 14 نوفمبر سنة 2002

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم الاحد 3 نوفمبر سنة 2002 م الموافق 28 شعبان سنة 1423 هـ .

برئاسة السيد المستشار الدكتور /

محمد فتحى نجيب ………………………………. رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين : ماهر البحيرى ومحمد على سيف الدين وعدلى محمود منصور ومحمد عبد القادر عبدالله وعلى عوض محمد صالح وأنور رشاد العاصى .

وحضور السيد المستشار الدكتور /

عادل عمر شريف ……………………………………رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر أمام محمد حسن …………….. أمين السر

أصدرت الحكم الآتى :

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 70 لسنة 18 قضائية دستورية .

المقامة من

محمد عبد الكريم محمد                                     سيد عبد الكريم محمد

ضــــــــــد

السيد رئيس الجمهورية                                   السيد رئيس مجلس الشعب

السيد رئيس مجلس الوزراء                           السيد/عصام الدين محمد فريد


الإجراءات :

بتاريخ السابع والعشرين من يونيو سنة 1996 أودع الدعيان صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة ، طالبين الحكم بعدم دستورية نص الفقرتين الآولى والآخيرة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 فيما تتضمنتاه من عدم انتهاء عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقيت فيها زوجته أو أولاده أو أى من والديه ، الذين كانوا يقيمون معه حتى الوفاة أو الترك ، وإلزام المؤجر بتحرير عقد إيجار لمن لهم حق الاستمرار فى شغل العين .

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فى ختامه الحكم برفض الدعوى وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريرا برأيها .

ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .

المحكمة :

بعد الإطلاع على الآوراق ، والمداولة :

حيث أن الوقائع – على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الآوراق – تتحصل فى أن المدعيين كانا قد أقاما على المدعى عليهما الرابع والخامسة الدعوى رقم 14328 لسنة 1989 إيجارات أمام محكمة شمال القاهرة الابتدائية ابتغاء الحكم بإخلائهما من الشقة المؤجرة إلى مورثهما ، وقالا بيانا للدعوى أنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 28/9/1957 استأجر مورث المدعى عليهما الشقة رقم (3) بالعقار المملوك لهما وإذ توفى إلى رحمة الله سنة 1969 ، فقد أقام المدعيان دعواهما المشار إليهما ، فواجهها المدعى عليهما بدعوى فرعية بطلب الحكم بإلزام المدعيين بتحرير عقد إيجار لهما عن العين المؤجرة لمورثهما استنادا إلى المادة (29) من القانون رقم (49) لسنة 1977 . حكمت المحكمة فى الدعوى الآصلية برفضها وفى الدعوى الفرعية بإلزام المدعيين فى الدعوى الآصلية بتحرير عقد إيجار للمدعى عليهما الآخيرين عن شقة النزاع طعن المدعين على هذا الحكم بالاستئناف رقم 8100 لسنة 109 ق . وأثناء نظر دفع الحاضر عن المدعيين بعدم دستورية نص الفقرتين الآولى والآخيرة من المادة (29) من القانون 49 لسنة 1977 ، وبعد أن قدرت المحكمة جدية الدفع صرحت لهما بإقامة الدعوى الدستورية ، فأقاما الدعوى الماثلة .

وحيث إن المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الآماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر تنص فى فقرتها الآولى – مقروءة على هدى أحكام هذه المحكمة فى القضايا أرقام 56 لسنة 18 ق “دستورية ” ، 6 لسنة 9 ق ” دستورية ” ، 3 لسنة 18 ق ” دستورية ” ، 44 لسنة 17 ق ” دستورية ” ، 116 لسنة 18 ق ” دستورية ” – على أنه : ” لا ينتهى عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقى فيها زوجة أو أولاده أو أى من والديه الذين كانوا معه حتى الوفاة أو الترك ” وتنص فى الفقرة الآخيرة على أن : ” وفى جميع الآحوال يلتزم المؤجر بتحرير عقد إيجار لمن لهم الحق فى الاستمرار فى شغل العين ، ويلتزم هؤلاء الشاغلون بطريق التضامن بكافة أحكام العقد ” .

 وحيث إن المدعيين ينعيان على النصين الطعنين خروجهما على أحكام الشريعة الاسلامية التى اتخذها الدستور فى المادة اثانية المصدر الرئيسى للتشريع . كما ينعيان عليهما انتهاكهما للحماية الدستورية التى كفلها الدستور للملكية الخاصة بمادتيه (32، 34 ) فضلا عن مخالفتهما لمبدأ التضامن الاجتماعى المنصوص عليه بالمادة السابعة من الدستور .

 وحيث إنه من النعى بمخالفة الفقرة الآولى من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 للشريعة الاسلامية فإنه مردود ، ذلك أنه ولئن كان القانون الأخير قد صدر فى ظل حكم المادة الثانية من الدستور عندما كان يجرى نصها على أن ” مبادئ الشريعة الاسلامية مصدر رئيسى للتشريع ” وقبل التعديل الدستورى الصادر سنة 1980 ، والذى جعل حكم هذا النص أن ” مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الرئيسى للتشريع” ، بما يجعل النص الطعين بمنأى عن الخضوع للنص الدستورى الآخير ،إلا أنه حتى لو خضع له ، بتصور أن إحالة المادة (18) من القانون رقم 136 لسنة 1981 إليه تؤدى إلى ذلك ، فإن النعى عليه بمخالفة الشريعة الاسلامية يبقى مردودا ، ذلك أن النص فى المادة الثانية من الدستور بعد تعديلها فى عام 1980 على أن ” مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الرئيسى للتشريع ” ، يدل ، وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة ، على أنه لا يجوز لنص تشريعى يصدر فى ظله أن يناقض الآحكام الشرعية القطعية فى ثبوتها ودلالتها معا ، باعتبار أن هذه الآحكام وحدها هى التى يمتنع الاجتهاد فيها لآنها تمثل من الشريعة الاسلامية ثوابتها التى لا تحتمل تأويلا أو تبديلا ، أما الآحكام غير القطعية فى ثبوتها أو فى دلالتها أو فيهما معا ، فإن باب الاجتهاد يتسع فيها لمواجهة تغير الزمان والمكان ، وتطور الحياة وتنوع مصالح العباد ، وهو اجتهاد إن كان جائزا ومندوبا من أهل الفقه ، فهو فى ذلك أوجب وأولى لولى الآمر ليواجه ما تقتضيه مصلحة الجماع درءا لمفسدة أو جلبا لمنفعة أو ردءا وجلبا للأمرين معا .


إذا كان ذلك ، وكان الحكم قطعى الثبوت فى شأن العقود كافة ، هو النص القرأنى الكريم (( يا أيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود )) الآية رقم (1) سورة المائدة ، وقد اختلف الفقهاء اختلافا كبيرا فيما هو مقصود بالعقد فى تفسير الآية الكريمة ، ونضحت كتب المفسرين بهذا الاختلاف الذى كشف عن ظنيه دلالة النص بالرغم من قطعية ثبوته ، ورجح متفقا عليه بعد كل خلاف أن النص قد تضمن أمرا بتنفيذ العقود قاطبة وإنفاذ أثارها ، وهو أمر يشمل عقد الزواج الذى عنى العزيز الحكيم بترتيب أحكامه ، كما يشمل العقود المالية التى اتفق الفقهاء على أن إرادة المتعاقدين فيها لها سلطان ما دامت لا تخالف أمرا مقررا بنص قطعى فى ثبوته ودلالته .     

وحيث إن عقد الإيجار قد رحبت الآفاق فيه لاجتهاد الفقهاء وحدهم ، وقادهم اجتهادهم فى شأن مدته إلى القبول بوجوب أن يكون موقتا ، أما المدة التى يؤقت إليها فقد اختلفوا فيها اختلافا شديدا . ومن ذلك قولهم أنه يجوز إجازة العين المدة التى يعيش إليها المتعاقدان عادة ، كما أن التأقيت قد يكون بضرب أجل ينتهى بحلوله العقد ، أو يجعل أجله مرهونا بحدوث واقعة محمولة فى المستقبل .

وحيث إن نص الفقرة الآولى من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 –المطعون عليها – إذ يجرى على أنه ” لا ينتهى عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقى فيها زوجه أو أولاده أو أى من والديه الذين كانوا يقيمون معه حتى الوفاة أو الترك ” ، فإن النص بذلك يتصل فى حكمه بحكم المادة 18 من القانون 136 لسنة 1981 الذى يجرى صدرها على أنه ” لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المكان ولو انتهت المدة المتفق عليها فى العقد إلا لآحد الآسباب الآتية ….” وفى بيان هذه الآسباب يأتى البند (ج) من هذه المادة لينص على أن من بينها : ” ج-إذا ثبت أن المستأجر قد تنازل عن المكان المؤجر ……………أو ……………… أو ………………….وذلك دون إخلال بالحالات التى يجيز فيها القانون للمستأجر تأجير المكان مفروشا أو تركه لذوى القربى وفقا لآحكام المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977″، بما مؤاده أن المشرع إذا قرر امتدادا قانونيا لعقد الإيجار فى شأن المستأجر الأصلى وفقا لحكم المادة (18) من القانون 136 لسنة 1981 ، فإنه قد سحب هذا الامتداد إلى زوجه وأولاده أو أى من والديه الذين كانوا يقيمون معه فى العين المؤجرة حتى وفاته أو تركة العين ، بحيث تغدو المسألة الدستورية المطروحة هى بيان ما إذا كان امتداد العقد حتى نهاية إقامة ذوى القربى المشار إليهم فى الفقة الأولى المطعون عليها ، بالوفاة أو الترك ، هى بتأييد لعقد الايجار أم أنه يظل مؤقتا مرهونا أجله بحدوث واقعة محمولة على المستقبل .

وحيث إن امتداد عقد الإيجار إلى ذوى القربى المنصوص عليهم فى الفقرة الأولى من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 لا ينفى خضوعهم لأسباب الإخلاء المنصوص عليها فى المادة (18) من القانون رقم 136 لسنة 1981 إذا توافرت شروط إحداها ، فينتهى العقد بتوافر هذا السبب ، كما يتصل بذلك أن يطلب أخر من تقرر الامتداد لمصلحته منهم إنهاء العقد، ثم يتحقق التأقيت النهائى للعقد بوفاة أخر من تقرر الامتداد القانونى لمصلحته من ذوى القربى المشار إليهم أو تركة العين المؤجرة ، إذ كان ذلك كله ، فإن نص الفقرة الآولى من المادة (29) المطعون عليه، لا يكون قد خرج عن دائرة تأقيت عقد الإيجار ، يحمل انتهائه على وقائع عديدة أقصاها وفاة أخر من امتد العقد لمصلحته من ذوى قرابة المستأجر الأصلى المحددين فى النص الطعين ، أو تركة العين المؤجرة ، ويكون النص المطعون عليه بذلك وفيما أتاه من حكم حتى لم يخرج عن دائرة ما اجتهد فيه القهاء _وكان له أن يخرج _ ولم يخالف حكما شرعيا قطعى الثبوت والدلالة ، بما لا يكون معه قد خالف الشريعة الإسلامية بأى وجه من الوجوه .

وحيث إنه عن النعى بمساس نص الفقرة الأولى من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 بحق الملكية وإخلاله بمبدأ التضامن الاجتماعى ، فإنه بدوره مردود ، ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه ولئن كان الدستور قد كفل حق الملكية الخاصة ، وحوطة بسياج من الضمانات التى تصور هذه الملكية وتدرأ كل عدوان عليها ، إلا أنه فى ذلك كله لم يخرج عن تأكيده على الدور الاجتماعى لحق الملكية ، حيث يجوز تحميلها ببعض القيود التى تقتضيها أو تفرضها ضرورة اجتماعية ، وطالما لم تبلغ هذه القيود مبلغا يصيب حق الملكية فى جوهره أو يعدمه جل خصائصه ، إذ كان ذلك وكان ما أملى على المشروع المصرى تقرير قاعدة الامتداد القانونى لعقد الإيجار ، سواء للمستأجر الأصلى أو ذوى قرباه المقيمين معه ممن حددتهم الفقرة الأولى المشار إليها ، هو ضرورة اجتماعية شديدة الإلحاح تمثلت فى خلل صارخ فى التوازن بين قدر المعروض من الوحدات السكنية وبين حجم الطلب عليها ، وهو خلل باشرت ضغوطه الاجتماعية أثارها منذ الحرب العالمية الثانية ، وكان تجاهلها يعنى تشريد ألاف من الأسر من مأواها بما يؤدى إلى ذلك من تفتيت فى بنية المجتمع وإثارة الحقد والكراهية بين فئاته ممن لا يملكون المأوى ومن يملكونه ، وهو ما يهدر مبدأ التضامن الاجتماعى ، لذلك فقد تبنى المشرع المصرى قاعدة الامتداد القانونى لعقد الإيجار منذ التشريعات الاستثنائية لإيجار الأماكن الصادرة أثناء الحرب العالمية الثانية ، وحتى النص الطعين مراعيا فى سريان الامتداد إلى ذوى قربة المستأجر المحددين فى النص الطعين أتهم كانوا محل اعتبار وهرى عند التعاقد ، وقد قصد المشروع بذلك كله أن يصون للمجتمع أمنه وسلامته محمولين على مبدأ التضامن الاجتماعى .

وحيث إنه يبين مما تقدم أن نص الفقرة الأولى من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 لم يخالف أحكام الشريعة الإسلامية ، ولم يتضمن مساسا بحق الملكية الخاصة أو إخلالا بمبدأ التضامن الاجتماعى ، وإذ كان لا يخالف أى نص دستورى أخر ، فإنه يتعين القضاء برفض الطعن عليه .

وحيث إنه عن النعى بمخالفة نص الفقرة الثالثة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 للشريعة الإسلامية . ومساسه بحق الملكية الخاصة ومخالفته لمبدأ التضامن الاجتماعى ، فإنه إذا جرى حكم هذا النص على أنه ” وفى جميع الأحوال يلتزم المؤجر بتحرير عقد إيجار لمن لهم الحق فى الاستمرار فى شغل العين ، ويلتزم هؤلاء الشاغلون بطريق التضامن بكافة أحكام العقد” فإن حقيقة هذا الحكم ، وفى إطار عبارات النص ، لم تجاوز حدود حكم الفقرة الأولى من المادة (29) الذى انتهت المحكمة _ على ما سلف _ دستوريتها ، ذلك أن الأمر لم يتجاوز بهذا الحكم أن يمنح من استمر عقد الإيجار لمصلحته من أقارب المستأجر الأصلى الذين عينتهم الفقرة الأولى . سندأ لشغله العين المؤجرة ، ويتمثل هذا السند فى عقد الإيجار الذى ألزم النص المؤجر بتحريره ، كما قرر تضامنا بين الأقارب شاغلى العين فيما يتعلق بالألتزامات الناشئة عن هذا العقد ، وفى هذا الإطار وحده تغدو الأسباب التى كشفت عن موافقة حكم الفقرة الأولى من المادة (29) من القانون 49 لسنة 1977 ، للدستور وعدم تعارضها مع أى من أحكامه ، هى بذاتها الأسباب التى يتساند إليها الإبقاء على نص الفقرة الثالثة من المادة (29) المشار إليها فى حدود العبارات التى أوردتها .

وحيث إنه ولئن كان ما تقدم إلا إلزام المؤجر بتحرير عقد إيجار لمن عينتهم الفقرة الأولى من المادة (29) المشار إليها ، وبالشروط الواردة فى هذه الفقرة ، وتوقف نص الفقرة الثالثة من المادة (29) عند هذا الحد ، من شأنه أن يقضى بهذا النص إلى دائرة عدم الدستورية ، ذلك أن الانتقال بالعقد الذى حرر لمصلحة أى من أقارب المستأجر الأصلى المحددين على النحو سالف الذكر من أن يكون سندأ لشغله العين ، لأن يصبح عقدا منشئا لعلاقة إيجارية جديدة ، المستأجر الأصلى فيها هو القريب الذى حرر العقد لمصلحته ، مؤاده أن يسرى حكم الفقرة الأولى من المادة (29) على أقارب هذا القريب المقيمين معه _ حسبما حددهم هذا النص _ عند وفاته أو تركه العين ، بما يترتب عليه نهوض حكم الفقة الثالثة ليلزم المؤجر بتحرير عقد إيجار جديد لهم أو لأيهم ، ثم يستمر الأمر متتابعا فى حكمه ، متعاقبا من جيل إلى جيل ، لتحل به نتيجه محققة هى فقدان المؤجر _وبتق أه المالك للعين المؤجرة أو للحق فى التأجير_ جلصائحق اللكية لى ما يملكه ، وفيما يتجاوز أية ضرورة جتماعية تجي تحميل حق الملكية بهذا القيد ، ذلك أن القيد الذى يحتمله حق الملكية فى هذا الشأن ، هو قرير امتداد انونى لعقد الإيجر يستيد منه المستأجر الأصلى وفقا حكم المادة (18) من القانون رقم 136 لسنة 1981 ما يستفيد منه ذو قرباهالمقيمون معه من زوج وأبناء ووالدين وفقا لحكم الفقرة الأولى من المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 ، حيث كانت إقامتهم معه محل اعتبار جوهرى عند التعاقد ، بما ينهض مبررا لهذا القيد وفى إطار أزمة الإسكان التى جعلت المعروض من وحداته دون حجم الطلب عليها ، فإذا تجاوز الأمر ها الحد ، وانقلب القيد الذى تبرره هذه الضرورة الاجتماعية إلى فقدان المؤجر جل خصائص حق الملكية على العين المؤجرة ، ولمصلحة من لهم تشملهم الفقرة الأولى من ذات النص ولم يكن محل اعتبار عند التعاقد على التأجير ، فإن الأمر يغدو عدوانا على حق الملكية الخاصة وهو ما يتعارض مع الأوضاع الخاصة بهذا الحق والحماية المقررة له بموجب أحكام المادتين (32 ، 34 ) من الدستور ، ويوقع حكم الفقرة الثالثة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 فى حمأة مخالفة الدستور ، وهى مخالفة توجب القضاء بعدم دستوريتها فيما لم تتضمنه من النص على انتهاء عقد الإيجار الذى يلتز المؤجر بتحريره لأقارب المستأجر الأصلى المقيمين معه وقت وفاته أو تركه العين والمحددين فى الفقرة الأولى من المادة (29) من ذات القانون ، بانتهاء إقامة أخر هؤلاء الأقارب ، سواء بالوفاة أو تركه العين .

وحيث إن مقتضى حكم المادة (49) من قانن المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 ، هو عدم تطبيق النص المقضى بعدم دستوريته على الوقائع اللاحقة لليوم التالى لتاريخ نشر الحكم الصادر بذلك ، وكذلك على الوقائع السابقة على هذا النشر إلا ما استقر من حقوق ومراكز صدرت بشأنها أحكام حازت قوة الأمر المقضى ، أو إذا حدد الحكم الصادر بعدم الدستورية تاريخا أخر لسريانه ، لما كان ذلك وكان إعمال الأثر الرجعى للحكم بعدم دستوريته الفقرة الثالثة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 وعلى ما انتهت إليه المحكمة فى هذه الأسباب ، مؤاده إحداث خلخلة اجتماعية واقتصادية مفاجئة ، تصيب فئات عريضة من القاطنين بوحدات سكنية تساندوا فى إقامتهم بها إلى حكم هذا النص قبل القضاء بعدم دستوريته ،وهى خلخلة تنال من الأسرة فى أهم مقومات وجودها المادى ، وهو المأوى الذى يجمعها وتستظل به، بما تترتب عليه أثار اجتماعية تهز مبدأ التضامن الاجتماعى التى يقوم عليه المجتمع وفقا لما نصت عليه المادة السابعة من الدستور ، إذ كان ذلك فإن المحكمة ترى إعمال الرخصة المخولة لها بنص الفقرة الثالثة من المادة (49) من قانونها ، وتحدد لسريان هذا الحكم تاريخا أخر هو اليوم التالى لنشره ، بما مؤاده أن جميع العقود التى أبرمت قبل هذا التاريخ إعمالا لحكم الفقرة الثالثة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 ، وتنزل منزلتها الوقائع التى ترتب عليها قيام التزام على المؤجر بتحرير عقود إيجار ، فتعد عقودا قائمة حكما _ حيث كان يجب تحريرها_ وتظل قائمة ومنتجة لكافة أثارها القانونية وفقا لنص الفقرة الثالثة من المادة (29) المشار إليها .

فلهذه الأسباب :

حكمت المحكمة :

أولا : بعدم دستورية نص الفقرة الثالثة من المادة (29) من القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر ، فيما لم يتضمنه من النص على انتهاء عقد الإيجار الذى يلتزم المؤجر بتحريره لمن لهم الحق فى شغل العين ، بانتهائه إقامة أخرهم بها ، سواء بالوفاة أو الترك ، ورفضت ما عدا ذلك من طلبات ، وألزمت الحكومة المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماه .

ثانيا: بتحديد اليوم التالى لنشر هذا الحكم تاريخا لإعمال أثره .

أمين السر                                                                                                          رئيس المحكمة

توقيع                                                                                                                       توقيع

 

السبت، 18 يوليو 2020

ما هو الحد الأقصى لمدة عقد الإيجار الخاضع للقانون المدني ؟ وما حكم الاتفاق على مده تتجدد تلقائيا لمدد أخرى بإرادة المستأجر دون المؤجر فى ضوء  قضاء محكمة النقض؟؟

 

           يشيع في بعض عقود الإيجار الاتفاق على انعقاد العقد لمده محدده تتجدد تلقائيا لمدد أخرى مماثله طالما المستأجر مقيم بالعين أو قائما بتنفيذ التزاماته أو أحقية المستأجر بمفرده في إنهاء العقد هو أو خلفه العام.

    كذلك تأتى صيغ أخرى في تحديد مده عقد الإيجار بشكل  يسلب من المؤجر الحق في التدخل لإنهاء عقد الإيجار وتجعل إنهاء العقد رهينا بمحض مشيئة وإرادة  المستأجر ،        فمثل هذه العقود التي تنطوي على مثل تلك البنود تجعل عقد الإيجار في حكم المؤبد و ذهب جانب من الفقه وسايرته بعض أحكام القضاء ، أنه فى هذه الحالة يكون العقد منعقدا لمدته الأولى المتفق على قابليتها للتجديد وبعد انتهائها يكون العقد منعقدا للمدة المحددة لدفع الأجرة إعمالا بنص المادة 563 من القانون المدني ويحق لكل من طرفي العقد في هذه الحالة إنهاء العقد بعد التنبيه على الآخر في المواعيد المقررة بنص المادة 563مدنى

   ومثال ذلك إذا اتفق طرفي العلاقة الايجاريه على أن مدة الإيجار ثلاث سنوات قابله للتجديد تلقائيا دون الرجوع للمالك ففي هذه الحالة تكون مدة العقد هي ثلاث سنوات فقط ويكون العقد بعدها مجددا للمدة المحددة لدفع الأجرة وفى هذه الحالة يحق كل من طرفي التعاقد إنهاء العقد بعد إجراء التنبيه اللازم المقرر بنص المادة 563مدنى ، فإذا كانت الأجرة تدفع شهريا تجدد العقد لمدة شهر فقط.

   وقد قررت محكمة النقض ذلك"إذا انعقد الإيجار لمده محدده تتجدد لمدد أخرى مماثله طالما كان المستأجر قائما بتنفيذ التزاماته وللأخير وحده دون المؤجر الحق في إبداء الرغبة في إنهاء العقد يؤدى إلى اعتبار العقد بعد انتهاء مدته الأولى منعقدا للمدة المحددة لدفع الأجرة إعمالا بنص المادة 563ويحق لكل من عاقديه طلب إنهائه إذا نبه على الآخر بالإخلاء في المواعيد المحددة بالنص السالف الذكر.

طعن 564لسنة61ق جلسة 12/7/1995

طعن3602لسنة59ق جلسة23/3/1994

إلا أننا نرى أن مدة العقد في هذه الحالة ونظرا لاتفاق طرفي العلاقة الايجاريه على أن مدة الإيجار قابله للتجديد بإرادة المستأجر دون المالك فإنه يجب احترام إرادة طرفي التعاقد وفقا لنص المادة 147مدنى "العقد شريعة المتعاقدين" إلا أنه في هذه الحالة وحتى لايكون العقد مؤبدا فإن العقد يظل ممتدا برغبة المستأجر إلى أن ينتهي العقد بوفاة المستأجر حيث أن حقيقة مدة العقد - المحددة لمده معينه تجدد تلقائيا برغبة المستأجر - هي مدة حياة المستأجر وهو ما يجيزه القانون أن ينعقد العقد لمدة حياة المستأجر أو المؤجر وفى ذلك قضت محكمة النقض ".. لما كان ذلك وكان المتعاقدان في الاتفاق المؤرخ ..... ... قد حددا سريانه بمدة حياة المطعون عليه وورثته من بعده وكان الحكم المطعون فيه قد إستعمل حقه في تحديد تلك المدة بمدة حياة المطعون عليه فإنه لا يكون قد خالف القانون .   ( الطعن 499 لسنة 45 ق جلسة 20/6/1976 س 30 ع 2 ص 699 )مجدى عزام.

وبالفعل صدر هذا الحكم الهام عن محكمة النقض فى ديسمبر2009

  (( لئن كان عقد الإيجار عقدا زمنيا مؤقتا إلا أن المشرع لم يضع حدا أقصى لمدته فيستطيع المتعاقدان تحديد أي مده للإيجار مادامت هذه المدة لا تجعل الإيجار مؤبدا أو في حكم المؤبد فإذا اتفقا على مده طويلة تجعل الإيجار في حكم المؤبد أو إذا اتفقا على مده يتعذر تحديدها , انعقد الإيجار لمده يحددها القاضي تبعا لظروف وملابسات التعاقد ويجوز له تحديدها بحياة المستأجر لأن حياة المستأجر مؤقتة , فإذا قيست مده الإيجار بها بقى الإيجار مؤقتا ملزما للمؤجر والمستأجر ما بقى المستأجر حيا بشرط ألا تجاوز مدته ستين سنة وذلك قياسا على الحكر الذي لا تزيد مدته القصوى على تلك المدة وفقا لنص المادة 999 من القانون المدني .

 أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهى إليها الحكم إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية يترتب عليه بطلانه كما أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانونا هو حق له إذا كانت هي الوسيلة الوحيدة في الإثبات . وكان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع أن عقد الإيجار أبرم ليكون ساريا لمده حياته ولم يبرم لمده ثمان سنوات وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ذلك كما طلب توجيه اليمين الحاسمة إلى المطعون ضده بشأن هذا الأمر . إلا أن الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي أقام قضاءه بإنهاء العلاقة الايجارية وتسليم العين المؤجرة للمطعون ضده على سند من أن عقد الإيجار قد انتهى بالإنذار المعلن للطاعن في 5/12/2004 باعتبار انه غير محدد المدة وانعقد للفترة المعينة فيه لدفع الأجرة وهى مشاهرة والتفت عن طلب الطاعن بإحالة الدعوى إلى التحقيق على سند من انه لا يجوز إثبات ما هو ثابت بالكتابة إلا بالكتابة رغم عدم تمسك المطعون ضده بذلك وان قاعدة عدم جواز الإثبات بشهادة الشهود وبالقرائن في الأحوال التي يجب فيها الإثبات بالكتابة –وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ليست من النظام العام , كما انه التفت عن الرد على طلب توجيه اليمين الحاسمة لإثبات اتجاه إرادة طرفي النزاع إلى انعقاد مدة الإيجار لمدد أخرى ورغم أن هذا الدفاع – بشقيه – دفاع جوهري من شانه – إن صح – أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى – فانه يكون معيبا مما يوجب نقضه .مجدى عزام.

طعن 6993 لسنة 77ق جلسة 3/12/2009

مدى خضوع عقد الايجار من الباطن المبرم فى ظل قوانين ايجار الأماكن لأحكام قوانين ايجار الأماكن أم للقانون المدنى وهل يمتد عقد الايجار من الباطن وفقا لأحكام المادة 29 من القانون 49/1977 من عدمه؟؟؟

وأرى أن الإجابه بالنفى وسندنا فى ذلك:--

الأصل وفقا لنص المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 أن عقود الايجار الخاضعة لأحكامة لا تنتهى بنهاية المدة المدونة به ويظل العقد مستمرا بين طرفية بل يمتد العقد لورثه المستأجر من بعده وفقا للشروط والأحكام الواردة بالمادة 29 من القانون 49/1977 سواء فى الأماكن المؤجرة لأغراض السكنى أو غير السكنى،،، إلا أن قوانين ايجار الأماكن المتعاقبة اعتبارا من القانون 121لسنة 1947 وحتى القانون رقم 6 لسنة 1997 ..قد جاءت خلوا من نص يتعرض لمسألة الامتداد القانونى لعقد الايجار من الباطن وهل يمتد عقد الايجار من الباطن فى حالة وفاة المستأجر من الباطن من عدمه؟؟؟

 وكأن المشرع قد أراد ترك هذا الأمر لاجنهاد الفقه والقضاء

 

 ومن ثم نرى أن عقد الايجار من الباطن لا يخضع فى أحكامة لقوانين ايجار الأماكن بل يخضع لأحكام  القانون المدنى ومن ثم لايخضع لأحكام الامتدادالقانونى المقرر بنص المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وأدله ذلك  هو الآتى:--

 

الوجه الأول

 أن قضاء محكمة النقض استقر على ...((المقرر في قضاء هذه المحكمة أن المشرع نظم الأحكام لعقد الايجار في القانون المدني وهي واجبة التطبيق في الأصل علي ما يبرم في ظلها من عقود ما لم يرد في تشريعات ايجار الأماكن الاستثنائيه نص خاص يتعارض وأحكامها لتعلق أحكام التشريعات الأخيرة بالنظام العام فاذا خلا التشريع الاستثنائي من تنظيم حالة معينة تعين الرجوع فيها الي أحكام القانون المدني باعتبارها القواعد الأساسية حتي لو كانت المدة المتعاقد عليها قد انتهت وأصبح العقد ممتدا بقوة القانون الاستثنائي .
( المادة 1 من القانون المدنى )
( الطعن 1463 لسنة 47 ق جلسة 27/12/1978 س 29 ص 2053 )

هذا ولما كانت قوانين ايجار الأماكن المتعاقبة اعتبارا من القانون 121لسنة 1947 وحتى القانون رقم 6 لسنة 1997 ..قد جاءت خلوا من نص يتعرض لمسألة الامتداد القانونى لعقد الايجار من الباطن وهل يمتد عقد الايجار من الباطن فى حالة وفاة المستأجر من الباطن من عدمه... وهو الأمر الذى يرجع معه للأحكام العامة لعقد الايجار الواردة بالقانون المدنى

فعقد التأجير من الباطن إذ هو بمثابة إيجار جديد عقد بين المستأجر الأصلى والمستأجر من الباطن ، ورد على حق الأول فى الإنتفاع بالعين ، ومن ثم يحكم العلاقة بين طرفيه ولو تم خلافاً لنص مانع متفق عليه فى الإجارة الأصلية المبرمة بين المؤجر والمستأجر أو بالمخالفة لنص قانونى يحكم هذه العلاقة بحيث لا يجوز للطاعنين أن يتعرضوا للمطعون ضدها طوال مدة الإجارة التى عقدت بينهما إذ هذا المنع مقرر لمصلحة المالك أو المؤجر الأصلى وحده ولا يجوز لغيره التمسك ببطلان العقد جزاء مخالفته .( الطعن رقم 2150 لسنة 53 ق - جلسة 21/10/1993 - السنة 44 ج3 ص 21 )

 

الوجه الثانى

أن المتفق عليه أن عقد الايجار من الباطن

ينقضى حتما بانقضاء عقد الايجار الأصلى

 

  1- فالمقرر فى قضاء محكمة النقض - انه اذا انقضى عقد الايجار الاصلى لاى سبب من الاسباب فان عقد الايجار من الباطن ينقضى حتما بانقضائه ولو كان التأجير من الباطن ماذونا به من قبل المؤجر ذلك ان المستاجر الاصلى انما يؤجر من الباطن حقه المستمد من عقد الايجار الاصلى فاذا ما انقضى انقضى عقد المستاجر من الباطن ولو كان العقد الاخير مازال ممتدا بحسب شروطه ، ولا يلزم لسريان حكم فسخ عقد الايجار الاصلى على عقد المستاجر من الباطن ان تقام الدعوى على هذا الاخير ولايلزم للتنبيه عليه بالاخلاء لكى يسرى عليه حكم فسخ عقد الايجار الاصلى اذا لايعتبر المستأجر من الباطن من الغير حتى ولو كان لايعلم بسبب الفسخ وقت استئجاره ومن ثم فان المستاجر الاصلى يعد ممثلا للمستاجر من الباطن فى الدعوى المرفوعة من المؤجر ... ولقاضى الامور المستعجلة ان يامر باستمرار اجراءات التنفيذ ضده اذ يعتبر غاصبا للعين المؤجرة بعد فسخ عقد الايجار الاصلى واصبح لا سند له فى وضع يده .
( الطعن رقم 2482 لسنة 55 ق جلسة 29 / 2 / 1996 س 47 ج1 ص 397 مجدى عزام.

  2- المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ان الاصل ان عقد الايجار من الباطن لا ينشئ علاقة مباشرة بين المستأجر من الباطن والمالك لانعدام الرابطة التعاقدية بينهما ولاصلة بين الطرفين الا فى حدود ما تقضى به المادتين596 ، 597 من القانون المدنى بخصوص الاجرة حتى ولو كان التأجير من الباطن مصرحا به من المالك .
( الطعن رقم 3581 لسنة 58 ق جلسة 24/2/1994 س 45 ج1 ص 423 )

3- لا وجه للتحدى ببطلان عقد التأجير من الباطن إذ هو بمثابة إيجار جديد عقد بين المستأجر الأصلى والمستأجر من الباطن ، ورد على حق الأول فى الإنتفاع بالعين ، ومن ثم يحكم العلاقة بين طرفيه ولو تم خلافاً لنص مانع متفق عليه فى الإجارة الأصلية المبرمة بين المؤجر والمستأجر أو بالمخالفة لنص قانونى يحكم هذه العلاقة بحيث لا يجوز للطاعنين أن يتعرضوا للمطعون ضدها طوال مدة الإجارة التى عقدت بينهما إذ هذا المنع مقرر لمصلحة المالك أو المؤجر الأصلى وحده ولا يجوز لغيره التمسك ببطلان العقد جزاء مخالفته .
( الطعن رقم 2150 لسنة 53 ق - جلسة 21/10/1993 - السنة 44 ج3 ص 21 ) مجدى عزام.

 

الوجه الثالث

ما تعرض له المشرع فى القانون 49/1977 من قبل بالتصريح

للمستأجر بالتأجير من الباطن للعين المؤجرة خالية أو مفروش"

"المقضى بعدم دستوريته"

 فالمشرع من قبل  بموجب المادة 40 من القانون رقم 49/1977 المقضى بعدم دستوريتها كان أجاز للمستأجر الأصلى تأجير العين المؤجره له من الباطن – مفروشه أو خالية – بشروط وحالات معينة لامجال للتعرض لها الآن بعد أن قضى بعدم دستوريتها - إلا أنه بمراجعة تلك الحالات قد نص المشرع صراحة على عدم امتداد عقود الايجار من الباطن التى كانت تبرم وفقا لتلك الأحكام .... حيث قضت محكمة النقض

1-  (( المقرر فى قضاء هذه المحكمة ان النص فى المادة 40/ أ من القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شان تاجير وبيع الاماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستاجر يدل على ان المشرع قرر مزية خاصة للمستاجر المصرى المقيم بالخارج بصفة مؤقته تخوله استثناء ان يؤجر من باطنه العين المؤجرة له مفروشة او خالية بغير اذن من المؤجر ولو تضمن عقد الايجار شرط الحظر من التاجير من الباطن ويتعين على المستاجر الاصلى ان يخطر المستاجر من باطنه بالاخلاء ولو قبل نهاية المدة الاصلية للعقد او المدة التى امتد اليها عند حلول موعد عودته من الخارج على ان يمنح اجلا مدته ثلاثة اشهر من تاريخ اخطاره ليقوم بالاخلاء ورد العين الى المستاجر الاصلى .
( المادة 40 أ قانون 49 لسنة 1977 - عدم دستورية - )
( الطعن رقم 2569 لسنة 63 ق جلسة 28/9/1994 س 45 ج 2 ص 1257 )مجدى عزام.

2- (( مفاد نص المادة 29 من القانون رقم49 لسنة 1977 فى شآن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر أن استمرار عقد الايجار بعد وفاة المستأجر الأصلى او تركه العين المؤجرة إنما يكون فى حالتين الأولى : أن يكون عقد الايجار وارداً على عين للسكنى ، وفى هذه الحالة يستمر العقد بالنسبة للأشخاص المذكورين فى الفقرة الأولى بالشروط الواردة فيها والثانية : أن يكون عقد الايجار وارداً على عين لمزاولة نشاط تجارى أو صناعى أو مهنى أو حرفى وفى هذه الحالة يستمر العقد بالنسبة لورثة المستأجر صاحب النشاط أو شركائه فى ذات النشاط ، وفى هاتين الحالتين فقط يلتزم المؤجر بتحرير عقد إيجار لمن لهم حق الاستمرار فى شغل العين ، وإذ كان القانون هو مصدر الحق المقرر فى هذه المادة بالنسبة لاستمرار عقد الإيجار والتزام المؤجر الوارد فيها ، فإن حكمها لا يسرى على المستأجرين من الباطن فى الحالة المنصوص عليها فى المادة 40 بند (ب) من ذات القانون لأن علاقة هولاء المستأجرين بالمؤجر لهم يحكمها عقد الإيجار من الباطن المحرر فى شأنها ، وإذ كان الطاعن يشغل حجرتين بشقة النزاع لممارسة عمله فى مهنة المحاماه وذلك بمقتضى عقد إيجار من الباطن ، ومن ثم فهو لا يعد شريكا فى نشاط المرحوم ...... المستأجر الأصلى للشقة لتكون عيادة يزاول فيها مهنته الطبية لتغاير النشاطين واستقلال كل منهما عن الآخر فإن حكم المادة 29 فقرة 2 ، 3 سالفة الذكر لا يسرى فى حقه . ( المادتان 29 ، 40 من القانون 49 لسنة 1977 المعدل بالقانون 6 لسنة 1997 )( الطعن رقم 258 لسنة 51 ق - جلسة 22/11/1987 - ص 974 - لسنة 38 ) مجدى عزام.

*****وعليه نرى عدم خضوع عقد الإيجار من الباطن لأحكام قوانين إيجار الأماكن  وخضوعه لأحكام ونصوص عقد الايجار الواردة بالقانون المدنى

 


 

تحديد الاختصاص النوعي الدعاوى تسليم العين المؤجرة وفقا لنص المادة 1/43 مرافعات والمعدلة بالقانون رقم ۲۰۰۷/۷۶ جعل التعديل الأخير
الاختصاص بنظر بعض الدعاوى للمحاكم الجزئية أيا كانت قيمة الحق المطالب به في الدعوى وكان
من بينها دعاوی تسليم العقارات إذا رفعت بصفة أصلية.
إلا أن المشرع اشترط في دعاوى التسليم التي تكون من اختصاص المحاكم الجزئية الشروط
الآتية:
1- أن يكون طلب التسليم أودعوى التسليم مقام بصفة أصلية أي أنه هو الطلب الأساسي
للدعوى وليس تابعة لطلب آخر.
فلو كان طلب التسليم تابعة أو أثرا لطلب آخر كان يكون موضوع الدعوى الفعلي هو طلب
الإخلاء فيتبع طلب الإخلاء في تحديد اختصاصه. وقضت محكمة النقض " طلب التسليم باعتباره غير
مقدر القيمة إذا كان ملحقا بطلب أصلي مقدر القيمة، فانه يتبع الطلب الأصلي. فتقدر الدعوي بقيمة
الطلب الأصلي وحده ، عملا بالفقرة الأولي من المادة 36 من قانون المرافعات. ( الطعن رقم ۱۱۲۹
لسنة 61 ق جلسة ۱۹۸۳/۲/۲۰
۳۶ ص ۰۷. أما إذا كان طلب التسليم أصلية فإنه يكون من
اختصاص المحاكم الجزئية.
۲- أن تكون دعوى التسليم وارده على عقارات وليس منقولات أيا كان نوع المنقولات
سيارات مثلا أو بضائع فإن العبرة بقيمتها والاختصاص حسب القيمة.
۳- أن يتم إخطار جميع ذوي الشأن بالعقار - مالك حائز - أصحاب حقوق على العقار
=(دائنين - صاحب حق رهن ... وخلافه فإن تعذر الإعلان بواسطة المحضرين يكون بطريق اللصق
على العقار ومقر الشرطة التابع له العقار.
فإذا تخلف أحد تلك الشروط الثلاثة المذكورة فإن الاختصاص بنظر دعوى التسليم يخضع
القواعد العامة ويكون حسب قيمة الحق المطالب به .



تحديد الاختصاص القيمي الدعاوى فسخ عقد الإيجار


 تحديد الاختصاص القيمي الدعاوى فسخ عقد الإيجار:


تحديد المحكمة المختصة بنظر دعوى فسخ عقد الإيجار الخاضع لأحكام القانون المدني يكون وفقا للبند الثامن من المادة 37 مرافعات والتي تنص على :-

((..... وإذا كان الطلب فسخ العقد كان التقدير باعتبار المقابل النقدي عن المدة الواردة في العقد فإذا كان العقد قد نفذ في جزء منه كان التقدير باعتبار المدة الباقية.....))

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

وعلى ذلك إذا كان الطلب الأصلي في الدعوى هو الفسخ فيتم تقدير قيمة الدعوى على النحو التالي: -


أولا: إذا كان العقد قد تم تنفيذه وتبقى فيه من مدته ما لم ينفذ وأخل أى من طرفي العقد في المدة الباقية منه بأي التزام يقع على عاتقه يكون موجب للفسخ لعدم تنفيذه. يتم حساب إجمالي القيمة الايجارية المستحقة عن المدة الباقية - التي لم تنفذ بعد وكلمة ذلك تكمن في أن النسخ وارد على المدة الباقية من العقد فقط - والثابتة بعقد الإيجار ويكون ذلك هو قيمة الدعوى.


..............................................................................................................



ثانيا: إذا لم يكن العقد لم ينفذ بعد ككل فيتم حساب اجمالى القيمة الايجاريه عن كامل مدة
العقد وعلى ضوء القيمة الناتجة يتحدد الاختصاص القيمي للدعوى عما إذا كان ينعقد للمحاكم الجزئية أم للمحاكم الابتدائية.


.............................................................................................................


ثالثا: وفي حالة تجديد العقد لمده أخرى وفقا لما هو منصوص عليه ببنود العقد فان التقدير باعتبار المقابل النقدي للمدة التي قام النزاع على العقد فيها.